Voor ex-ondernemers valt het vaak niet mee om toegelaten te worden tot de schuldsanering. Rechters kijken kritisch naar de goede trouw en de zakelijke schulden. Door een recent arrest van het Gerechtshof Den Bosch lijken de kansen voor ex-ondernemers toe te nemen.
Ex-ondernemers: zwaardere toets
Hoe komt het dat het voor ex-ondernemer zo lastig is om in de WSNP te komen? Ex-ondernemers hebben vaak een hogere schuldenlast dan gemiddeld vanwege zakelijk krediet. Ze hebben vaak ook belastingschulden. Schulden aan de fiscus tellen zwaar mee bij de beoordeling van de “goede trouw”. Ook het verwijt dat het bedrijf te lang is voortgezet en “onverantwoord ondernemerschap” komen voor als weigeringsgrond in de rechtspraak. De kans op schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan neemt verder toe als een ondernemer meer geld gaat lenen om zijn bedrijf van de ondergang te redden en als hij bepaalde schuldeisers met voorrang terugbetaalt. Tenslotte kunnen ook een gebrekkige administratie of te hoge privé-opnames fataal zijn. Het komt dan ook vaak voor dat ex-ondernemers door de rechtbank niet worden toegelaten tot de WSNP.
Argumenten voor hoger beroep
Als de rechter de toelating afwijst kan de ex-ondernemer in hoger beroep gaan. De ex-ondernemer zal met zijn advocaat strategische keuzes moeten maken over de aanpak. Een insteek is het aanvechten van de aanname dat de schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan. Als de argumenten overtuigen, zal het Gerechtshof de ondernemer toelaten. Een voorbeeld: een ex-ondernemer krijgt van de rechtbank het verwijt van onverantwoord ondernemerschap en bestuurdersaansprakelijkheid wegens het te laat deponeren van de jaarrekening van zijn BV. Hij staat privé borg voor de BV. In hoger beroep voert de ex-ondernemer aan dat de wettelijke termijn voor het deponeren nog niet was verstreken zodat hij ook niet aansprakelijk kan zijn. Het gerechtshof is dat met hem eens, de ex-ondernemer wordt alsnog toegelaten; de rechter had de deponeringsplicht niet goed op het netvlies. Niet elk mislukt zakelijk avontuur leidt automatisch tot gebrek aan goede trouw; het kan gewoon misgaan en dan mag een ex-ondernemer in de WSNP (lees hier meer over deze casus).
Hardheidsclausule
De ex-ondernemer kan ook voor een andere strategie kiezen: hij kan het boetekleed aantrekken en erkennen dat bepaalde schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan, maar tegelijk aanvoeren dat hij de “omstandigheden waaronder de schulden konden ontstaan” onder controle heeft gekregen. Volgens de criteria in de rechtspraak gaat het dan om een “keer ten goede”. Het moet gaan om “echte gedragsaspecten”. Een beroep op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw) wordt vaak pas voor het eerst in hoger beroep gedaan door de advocaat. In verreweg de meeste rechtbankvonnissen die ik als advocaat lees, zie ik dezelfde standaardzin: “feiten of omstandigheden die nopen tot toepassing van de hardheidsclausule zijn niet gesteld of gebleken”. Blijkbaar is de hardheidsclausule nog steeds niet erg bekend.
Bedrijfsbeëindiging als argument
Een ex-ondernemer met schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan zal bijna altijd zijn onderneming hebben gestaakt als hij toe is aan de WSNP. Laten we aannemen dat de schulden zijn ontstaan door de zakelijke activiteiten. Dan is – als het bedrijf dicht is – de bron van de schulden opgedroogd. Het komt dan ook geregeld voor dat een ex-ondernemer een beroep doet op de hardheidsclausule met als onderbouwing dat hij de omstandigheden onder controle heeft gekregen, simpelweg omdat hij met de zaak is gestopt. De rechtbanken en gerechtshoven zijn tot voor kort zeer terughoudend met het honoreren van dit argument. De lat voor de ex-ondernemer die zijn lesje heeft geleerd ligt erg hoog. Het staken van de onderneming wordt meestal niet erkend als een “doorgemaakte persoonlijke ontwikkeling”, het zijn geen zogenaamde “echte gedragsaspecten”.
Gerechtshof Arnhem en Hoge Raad spreken zich uit
Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden sprak zich in een arrest van 3 augustus 2015 uit in een zaak waarin een ex-ondernemer met zijn bedrijf was gestopt. Het beroep op de hardheidsclausule wordt door het Hof – net zoals daarvoor door de rechtbank – afgewezen. Het Hof ziet de bedrijfsbeëindiging niet als een echt “gedragsaspect”. De ex-ondernemer stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad. De hoogste rechter vernietigt de uitspraak in een arrest van 20 november 2015 (NJ 2015/483; JOR 2016/140). De afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule vanwege de bedrijfsbeëindiging is – aldus de Hoge Raad – niet goed gemotiveerd. De ex-ondernemer scoort daarmee een belangrijk punt, maar hij is er nog niet: we weten nog niet hoe de zaak afloopt en of hij alsnog in de WSNP komt. De Hoge Raad geeft het Gerechtshof Den Bosch opdracht de zaak verder te behandelen en opnieuw te beslissen over de hardheidsclausule. Het kan dan nog twee kanten op; Hof Den Bosch kan alsnog afwijzen (door de motivering te verbeteren) of alsnog in het voordeel van de ex-ondernemer beslissen.
Beroep hardheidsclausule slaagt
Na deze lange procesgang (4 rondes!) vindt het Gerechtshof Den Bosch uiteindelijk dat de bedrijfsbeëindiging wel degelijk fundamenteel bijdraagt aan de keer ten goede; de omstandigheden waaronder de schulden zijn ontstaan, zijn onder controle gekomen doordat het bedrijf gestaakt is, en dat is een “gedragsaspect” naast andere acties van de schuldenaar. Het arrest van 8 september 2016 maakt duidelijk dat het argument van bedrijfsbeëindiging kans maakt en serieus moet worden genomen. Elke zaak is verschillend, maar de kans op toelating voor ex-ondernemers neemt met deze ontwikkeling in de rechtspraak toe.
Nu vaker succes met de hardheidsclausule?
Belangrijk blijft in zaken over de hardheidsclausule dat goed wordt uitgelegd wat destijds de omstandigheden waren waaronder de schulden die niet te goeder trouw zijn konden ontstaan, waarom deze omstandigheden in het heden zijn veranderd, en op welke wijze de schuldenaar daaraan zelf heeft bijgedragen. Als dit goed wordt onderbouwd, is te verwachten dat ondernemers vaker een geslaagd beroep kunnen doen op de hardheidsclausule.
Geplaatst door Marius Hupkes
Lees meer over schuldsanering