Gelijke behandeling van schuldeisers is een belangrijk beginsel bij de schuldhulpverlening. Toch wordt deze regel wel eens doorbroken: met succes voor de schuldenaar. 

Waarom zou een derde een fraudeschuld betalen?

Fraudeschulden die niet ouder zijn dan 5 jaar worden “tegengeworpen”. Als je niet te goeder trouw bent geweest bij het ontstaan of onbetaald laten van schulden, zal de rechter het toelatingsverzoek afwijzen. Maar het komt maar weinig voor dat alle schulden niet te goeder trouw zijn ontstaan. Vaak gaat maar om een paar fraudeschulden. soms zelfs maar één. Bovendien, het hoeft niet eens om hoge bedragen te gaan: een paar verkeersboetes, bijvoorbeeld. Dan rijst de vraag: stel nu dat een derde, bijvoorbeeld een familielid die ik hierna “tante Agaath” zal noemen – deze schuld rechtstreeks aan de derde betaalt. De probleemschuld is dan weg: betaald is betaald, hij is eigenlijk door een soort chirurgische operatie uit het schuldenpakket gesneden. Mag dat? En als het mag, wat is dan het effect op de rechterlijke toetsing? Kan de weggepoetste schuld nog door de rechter worden “tegengeworpen” omdat hij heeft bestaan en op dat moment niet te goeder trouw was? Mag de schuldenaar na deze operatie alsnog in de WSNP? Zal de rechter toelating tot de WSNP weigeren omdat de betaling van deze ene schuld door tante Agaath een doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers oplevert?

Voorvraag: mag een derde eigenlijk wel betalen?

Het algemene antwoord op deze vraag is: ja, natuurlijk mag een derde een schuld betalen van iemand die graag in de WSNP wil. Ook als het een schuld is die niet te goeder trouw is ontstaan (dit noem ik verder ook wel voor het gemak, maar niet helemaal zuiver, een “fraudeschuld”). Het is altijd mogelijk dat een ander dan de eigenlijke schuldenaar een vordering aan een schuldeiser voldoet: er is geen enkele wettelijke bepaling die dat verbiedt. De vraag is of een dergelijk actie leidt tot het gewenste doel: toelating tot de WSNP. En er spelen andere vragen, zoals: mag een schuldhulpverlener hieraan meewerken, en wat vindt de rechter ervan. En dan wordt het ingewikkeld.

Terug in de geschiedenis

Tegenwoordig is de schuldhulpverlening strak georganiseerd en vastgelegd in protocollen. Die staan in het teken van kwaliteit en uniformiteit. Schuldeisers kunnen als het goed is vertrouwen stellen in de uitvoerders van schuldhulp. Onderdeel van dit vertrouwen is dat de verwachting dat schuldeisers gelijk worden behandeld. Sommige schuldeisers werken alleen mee met minnelijke trajecten als de uitvoerder NVVK-lid is. Maar: nog niet zo heel lang geleden, toen er nog geen WSNP bestond en en persoonlijk faillissement volstrekt uitzichtloos was, was er nog helemaal geen schuldhulpverlening die volgens strakke protocollen werkte. Er  bestonden al wel kredietbanken die als derde leningen beschikbaar stelden om schulden te regelen. Uit die hoek komen de protocollen over gelijke behandeling van schuldeisers en transparantie van informatie. Deze zijn geïnspireerd op een oude regel die nog steeds geldt bij de afwikkeling van faillissementen: de “paritas creditorum”.  Maar: buiten faillissement  mogen schulden wel “selectief”  worden betaald door een schuldenaar in nood (met de “pauliana” als uitzondering).

Schuldregeling oude stijl

Lang niet iedereen kwam vroeger in aanmerking voor een saneringskrediet. Soms werd dreigend faillissement voorkomen door goedwillende familie of vrienden. Zij gingen naar een advocaat en stelden een bedrag ter beschikking op de derdenrekening. De advocaat benaderde de schuldeisers. Dat ging niet volgens strakke protocollen: de advocaat was niet beperkt bij het sluiten van scherpe, individuele deals. De schuldeisers konden kiezen: wat de derde er voor over had, of faillissement, ofwel: niets. Het gevolg was dat de percentuele opbrengst per schuldeiser kon verschillen. Er was soms wel druk van schuldeisers om inzicht te krijgen in de afwikkeling en als vuistregel  ontvingen preferente schuldeisers het dubbele percentage. Deze situatie is nog niet helemaal voorbij. Informele schuldregeling door andere partijen dan schuldhulpinstanties is niet uitgestorven. Als een schuldeiser meer kan krijgen van tante Agaath, waarom zou hij dan aansturen op de WSNP of meedoen met een minnelijk traject? Dan krijgt hij minder. Dit type schuldbemiddeling is echter niet het werkveld van schuldhulpverleners, dit ligt meer op het werkterrein van advocaten en gespecialiseerde commerciële bureaus. Bovendien is voor dit type schuldhulp een vermogende derde – meestal familie – nodig (“crowdfunding” komt ook voor). Niet iedereen heeft een tante Agaath. Hoe dan ook, belangrijk is om te bedenken dat oplossen van schulden met geld van een derde niet vreemd is en dat er geen wettelijke regel bestaat die er toe verplicht dat de derde de schuldeisers gelijk behandelt.

Rechtstreekse afspraak en kwijting vragen

Terug naar de situatie dat tante Agaath wil helpen door specifieke schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan te betalen, om de kans op toelating tot de WSNP te vergroten. Hoe gaat het nu in zijn werk als tante Agaath (fraude)schulden wil betalen van haar neef die in de schulden zit? Als een advocaat zich hiermee bezig houdt, werkt hij zowel voor de schuldenaar als voor de derde. De schuldenaar heeft zwart op wit de bevestiging nodig dat de schuld voldaan is en dat de schuldeiser kwijting geeft. En tante Agaath stelt het geld beschikbaar onder de voorwaarde van kwijting (zeker als er is “afgepingeld” en niet de hele schuld wordt voldaan). De advocaat regelt de bewijsstukken en vaak loopt de betaling ook via de derdenrekening van de advocaat, zodat hij tijdens de onderhandelingen een betalingsgarantie kan afgeven. Dat wil de schuldeiser, moe na lang wachten op betaling, nog wel eens over de streep trekken. Maar wat we hiermee nog steeds niet weten is of deze vorm van selectieve betaling een gunstige invloed heeft op toelating tot de WSNP. Terug naar de praktijk van de schuldhulpverlening. Wat zijn de effecten als de schuldhulpverlening zich actief bezig zou houden met het elimineren van specifieke schulden via een derde?

werkwijze NVVK

Hoewel zeker niet alle schuldhulpinstellingen zijn aangesloten bij de NVVK, stelt deze organisatie wel normen die een belangrijke voorbeeldfunctie hebben. De normen van de NVVK laten geen misverstand toe. Er mogen geen schuldeisers worden voorgetrokken, dus ook niet als het strategische doel is om een fraudeschuld te elimineren en te laten betalen door een derde. In de fase waarin schuldhulpinstellingen bezig zijn met het minnelijk traject, is er voor de schulhulpverleners dus eigenlijk geen ruimte om anticiperend op te treden en gebruik te maken van de goede bedoelingen van tante Agaath. Schuldeisers moeten er op kunnen vertrouwen dat schuldhulpinstellingen transparant te werk gaan: handige acties waarbij selectief wordt betaald horen daar bij. Tijdens het minnelijk traject is er dus geen ruimte voor ongelijke behandeling van schuldeisers (tenzij de schuldhulpverlener zich niet gebonden acht aan de NVVK-regels, en dan is de vraag wat de rechter er van vindt).

Naar het wettelijk traject

Het minnelijk traject bood dus geen mogelijkheden voor tante Agaath om te helpen. Dat traject eindigt met de indiening van het WSNP-verzoek. In ons voorbeeld is sprake van fraudeschulden, dus we gaan er van uit dat de rechtbank het toelatingsverzoek afwijst op grond van art. 288 lid 1 sub b Fw. Dan heeft de schuldenaar het recht om binnen 8 dagen hoger beroep in te stellen. Hij gaat naar een advocaat. Advocaten zijn geen NVVK-lid en zijn ook geen schuldhulpverlener. Advocaten zijn er in principe voor hun client. Verandert dit de situatie? Kan tante Agaath nu wel helpen, en zou dat dan de laatste kans zijn voor de schuldenaar in de hoger beroepsprocedure?

Wat vinden rechters?

Het beginsel van gelijke behandeling van schuldeisers loopt als een rode draad door het schuldsaneringsrecht heen. Het is dus voorzichtig manoeuvreren. De rechtbank Midden-Nederland constateerde in een dwangakkoord-zaak (vonnis van 28 februari 2017) dat de schuldeisers niet volstrekt gelijk werden behandeld. De rechtbank overweegt: “De rechtbank stelt voorop dat een aanbod tot buitengerechtelijke schuldregeling kan worden gedaan aan alle schuldeisers, dus ook aan de schuldeisers die in de wettelijke schuldsaneringsregeling hun rechten op grond van artikel 299 lid 3 juncto 57 Fw kunnen uitoefenen alsof de schuldsaneringsregeling niet van toepassing is verklaard. Van een buitengerechtelijke schuldregeling mag, wil zij kunnen leiden tot een bevel tot instemming als bedoeld in artikel 287a Fw, wel worden verlangd dat zij schuldeisers met gelijke rechten gelijk behandeld. Dat vloeit voort uit het in artikel 3:277 van het Burgerlijk Wetboek vastgelegde beginsel dat schuldeisers een gelijk recht hebben om uit de verkoopopbrengst van een goed van de schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.“

Andere visie mogelijk?

De rechtbank heeft het hier dus over een “rechtsbeginsel” dat wordt afgeleid uit art. 3:277 BW. Daar kan ook anders over gedacht. Op 17 januari 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een faillissementsprocedure. Weliswaar geen zaak over toelating tot de WSNP, maar de Hoge Raad licht wel toe wat de plaats is van art. 3:277 BW: “Het oordeel van het hof (in rov. 3.5.6) dat het in een faillissementssituatie betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is, is in zijn algemeenheid onjuist. Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW).”

Kan het dan wel volgens de Hoge Raad?

Wat de Hoge Raad zegt is dat art. 3:277 BW niet geldt in een insolventierechtelijke rechtsgang: faillissement, dwangakkoord of WSNP, niet te verwarren met een minnelijk traject, een voorstadium. Conclusie: derden zoals tante Agaath mogen hun eigen plan trekken en op eigen initiatief een schuld betalen. In een faillissementsprocedure is dat een effectieve strategie als het een steunvordering betreft en er na de selectieve betaling maar één schuld overblijft. Maar hoe zal de rechter reageren in een schuldsaneringszaak? Als de schuld al betaald is in de minnelijke fase, en dat bekend is bij de rechter, dan vrees ik dat de rechter het toelatingsverzoek afwijst, omdat schuldeisers mogen rekenen op gelijke behandeling. Dit zal verklaren dat schuldhulpverleners – als zij al geen NVVK lid zijn en om die reden gebonden zijn aan de norm dat schuldeisers gelijk moeten worden behandeld – huiverig staan tegen overleg met een derde. Met als uitzondering de situatie dat een derde bereid is een hoog bedrag te betalen waarmee niet selectief een fraudeschuld wordt betaald, maar een compleet voorstel, waarmee de schuldeisers hetzelfde percentage ontvangen. .

Hoger beroep: andere situatie

Naar mijn ervaring betekent dit echter niet, dat betaling door een derde nooit voorkomt, integendeel. Op mijn kantoor is regelmatig een cliënt in hoger beroep alsnog in de WSNP gekomen na een eliminering van een fraudeschuld via een derde. Dit werkt ongeveer als volgt. De rechtbank wijst het toelatingsverzoek af vanwege een schuld die niet te goeder trouw is ontstaan. Niet zelden zag de schuldenaar dit niet aankomen. Soms is de beoordeling subjectief (overbesteding, extra leningen, creditcard schulden) en kan het twee kanten op gaan; in andere gevallen was voorzienbaar dat het WSNP-verzoek bij de rechtbank zou stranden, bijvoorbeeld wegens CJIB-boetes (een harde afwijzing op grond van de beoordelingscriteria), maar is niettemin een poging gewaagd. Als een schuldenaar bij een advocaat komt en er ligt een afwijzing wegens een jonge fraudeschuld dan is het eerste wat de advocaat zal bedenken dat betaling van de fraudeschuld door een derde betekent, dat de schuldenaar na een tijdje een nieuwe poging kan wagen het minnelijk traject in te gaan, als geen hoger beroep wordt ingesteld of hoger beroep niet slaagt. Dan is in elk geval bereikt dat de fraudeschuld bij de volgende toelatingsronde niet wordt tegengeworpen. De schuldhulpverlener heeft niet de hand in deze selectieve betaling die na een tijdje vruchten afwerpt. Conclusie is dat de advocaat na de probleemanalyse al snel aan zijn client zal vragen of er een tante Agaath is die de probleemschuld wil voldoen. En als dat gebeurt, dan rijst de vraag of het Gerechtshof anders gaat denken over het negatieve vonnis.

Soms werkt het!

Als de schuldenaar de fraudeschuld na het vonnis, maar voor de zitting bij het gerechtshof heeft laten betalen door een derde, dan is sprake van een spannende zitting. Ik heb nog niet meegemaakt dat het gerechtshof toelating afwijst met in de overwegingen het argument dat de gelijkheid van schuldeisers doorbroken is. Wat dat betreft lijken de gerechtshoven op de lijn van de Hoge Raad in het arrest van 17 januari 2014 te zitten. Maar het lukt zeker niet altijd. Het gerechtshof kijkt soms extra streng naar andere afwijzingsgronden die bij de rechtbank nog niet speelden. Regelmatig lukt het wel, maar met toepassing van een hulpmiddel, te weten de hardheidsclausule. Het hof geeft dan een positieve uitleg aan de houding van de schuldenaar die de probleemschuld heeft weggewerkt. Het oordeel dat de afbetaalde schuld niet te goeder trouw is ontstaan, blijft in stand, maar de betaling door de derde wordt uitgelegd als een positieve gedraging. Deze uitspraken – allemaal erg casuistisch – zijn positief voor de schuldenaar en dit resultaat is toch een direct gevolg van het feit dat de tegengeworpen schuld is voldaan door een derde. Het werkt soms dus toch. Om een voorbeeld te geven, in een ongepubliceerde uitspraak (zaaknummer 200.167.014/01)  overweegt het Gerechtshof over een betaling van een fraudeschuld door een derde het volgende. Over de schuld die niet te goeder is ontstaan: “….ten aanzien van voornoemde schuld niet te goeder trouw is geweest, staat deze schuld in beginsel aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg” (met andere woorden: ook al is de schuld betaald door een derde, hij is niet te goeder trouw ontstaan en kan dus nog steeds worden tegengeworpen). Maar in de volgende overweging over de hardheidsclausule: “Gebleken is dat hij met hulp van zijn grootouders de schuld aan (slachtoffer fraude) heeft voldaan, waarmee hij verantwoordelijkheid heeft getoond” (in andere woorden: dat een derde de schuld afbetaald, wordt gezien als het nemen van verantwoordelijkheid en werkt bij de afweging in het voordeel van de schuldenaar; hem treft geen verwijt dat de gelijkheid van schuldeisers is doorbroken). De schuldenaar komt dankzij deze aanpak in de WSNP.

Conclusie

Personen die werken aan een officieel minnelijk traject (schuldhulpverleners, beschermingsbewindvoerders) mogen op grond van de NVVK-normen geen selectieve betaling van een schuld die waarschijnlijk wordt tegengeworpen bij de WSNP-toelating arrangeren. Ook niet-NVVK leden hebben weinig speelruimte om in deze fase mee te werken aan ongelijke behandeling van schuldeisers. Maar als het WSNP-verzoek eenmaal is afgewezen en de schuldenaar gaat naar een advocaat, dan is het zinvol dat de advocaat toch met zijn of haar cliënt bespreekt of iemand in de familie bereid is de fraudeschuld te voldoen. De ervaring leert dat gerechtshoven dit kunnen opvatten als een positieve daad, een “keer ten goede” als bedoeld in art. 288 lid 3 Fw. Het gestelde doel komt dan alsnog in beeld. En als dat niet zo is, dan nog is het nog steeds zinvol de tegengeworpen schuld af te betalen als deze betrekkelijk recent is. Bij een volgende minnelijke traject staat deze schuld dan gewoon niet op de lijst. Schuldhulpverleners doen er goed aan zich te realiseren dat advocaten meer strategische speelruimte hebben in de gerechtelijke fase dan zijzelf in de voorfase.

Ook voor het dwangakkoord?

Men zou denken dat de gelijkheid van schuldeisers bij uitstek wel moet gelden voor het dwangakkoord. Wat blijkt? Er zijn altijd uitzonderingen. Als een schuldenaar in hoger beroep komt van een afgewezen dwangakkoord, dan zijn er meestal een flink aantal schuldeisers die al akkoord zijn. Dit zijn eigenlijk losse overeenkomsten (lees hier meer). Stel, de schuldeiser gaat in hoger beroep om de dwarsliggende schuldeiser op de knieën te krijgen, maar hij dat dat alleen maar om druk uit te oefenen (de schuldeiser loopt in deze procedure proceskostenrisico). De advocaat (dus niet de schuldhulpverlener)  regelt dat een derde de schuldeiser betaalt. Daarna trekt hij het hoger beroep in. Het resultaat? De schuldeisers zijn niet gelijk behandeld, dat is een feit. En toch: er is met de overblijvende schuldeisers een minnelijk traject tot stand gekomen. Dat het kan en in de praktijk ook gebeurt, blijkt uit deze uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: “……wegens het ontbreken van belang, nu is komen vast te staan dat de enige weigerachtige schuldeiser ICS geen aanspraak op verdere betaling meer maakt, zodat haar medewerking aan de aangeboden schuldregeling niet meer is vereist“. Het gerechtshof zegt hier in elk geval niet er bezwaar tegen te hebben dat de gelijkheid van schuldeisers doorbroken is!

geplaatst door Marius Hupkes

 

 

 

 

 

De video toont een fragment van de Workshop “Tips en tricks om de kans op toelating tot de WSNP te verhogen”, gehouden op het Schuldinfo Congres 2017. Dank aan André Moerman en Uitgeverij | Studiecentrum Kerckebosch. Bekijk hier de andere video’s over toelating tot de WSNP.