De Hoge Raad heeft gesproken. Een curator kan zich met succes verzetten tegen een faillietverklaring en zo zijn benoeming door de rechtbank ongedaan maken. Maar de boedel blijft leeg, en de deur voor extra procedures wordt wijd opengezet. Nu de rook is opgetrokken is het beeld niet erg fraai.
Wat is het probleem?
Curatoren worden betaald uit de opbrengst van de failliete boedel. Alleen: steeds vaker beschikken bedrijven niet over harde bezittingen. De tijd van fabrieken met machines en grondbezit is voorbij. De moderne economie draait om dienstverlening, en dat werkt door naar de omvang van de activa. Bij een faillissement zijn er dan geen middelen om de curator te betalen. De curator wordt niet blij van zijn benoeming. Het betaalmechanisme klopt niet meer.
Als de curator weigert
De crisis heeft het probleem verergerd. Curatoren willen natuurlijk maar wat graag grote faillissementen behandelen, zoals V&D en Imtech. Het bulkwerk moet echter ook worden gedaan. Verreweg de meeste failliete bedrijven komen uit het MKB, en dan vooral de “K” van klein. Als V&D valt, krijg je ook vele faillissementen van de kleine winkeliers ernaast. Dat zijn de faillissementen waar de curator weinig en soms zelfs niets aan verdient. Om nog maar niet te spreken van consultancy, financiële intermediairs, kleine internetbedrijfjes, garagisten uit de marge, de reisbranche, enzovoort.
Als de curator weigert
De oude, stilzwijgende afspraak was dat curatoren die bereid zijn magere faillissementen af te wikkelen, ook lucratieve faillissementen toegeschoven krijgen. You win some, you lose some. Een afspraak die goed werkte in een tijd waarin het bedrijfsleven nog harde activa had en de rechtspraktijk kleinschalig was: rechters en advocaten troffen elkaar informeel en kwamen er wel uit. Maar dit systeem staat onder druk, zo blijkt uit de acties van opstandige curatoren die opkomen tegen de beslissing waarmee ze zijn benoemd. De rechtbank Rotterdam erkent het belang van een curator om van zijn benoeming af te komen in een uitspraak van 20 maart 2014. De bestuurder van de BV draait op voor zijn “foute” beslissing om niet te kiezen voor liquidatie.
Prejudiciële vragen
Het Rotterdamse vonnis is niet onomstreden en werd niet algemeen gevolgd. Is de benoemde curator wel belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw.? Als de curator zich met succes kan verzetten dan wordt de deur voor de postmoderne, assertieve curator wijd opengezet, terwijl de rechter die de faillissementsaanvraag behandelt niet is toegerust om in te schatten of de boedel leeg, halfvol of riant zal zijn. In een Twentse zaak stelt de Rechtbank Overijssel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Terzijde: rechters die prejudiciële vragen stellen komen opmerkelijk vaak uit het oosten van het land. Heeft dat iets met wijsheid te maken?
Hoge Raad steunt curatoren
De Hoge Raad doet uitspraak op 18 december 2015. De HR acht een curator belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw. Zijn neutrale en onafhankelijke rol verzet zich daar niet tegen. De HR voelt de tijdgeest goed aan. Nadat eerder de officieren van justitie hun magistratelijkheid inleverden en verlengstuk werden van de prioriteiten van de politiek, is nu ook de curator aan de beurt. Hij is minder de “amicus curiae” van weleer die bereid is de rommel op te ruimen, en wat meer de gewone ondernemer die aan zijn eigen portemonnee mag denken. Tja. Aan curatoren die het zelf niet meer redden heb je ook niets.
Is het probleem nu opgelost?
De rechtsvraag is beantwoord, maar daarmee is het probleem nog niet opgelost. Bij ondernemers bestaat nu eenmaal het beeld dat de curator er is om het licht uit te doen. Als de curator een failliet bedrijf niet afwikkelt, dan moet iemand anders het doen. De curatoren kijken dan de ondernemer aan, die zelf moet liquideren. Het probleem is natuurlijk dat deze is aangewezen op hulp van zijn accountant. Voor curatoren geldt precies hetzelfde als voor accountants. Het zijn ondernemers die betaald willen worden. Zo ontstaat een catch 22. De curator doet het niet, maar de accountant ook niet, en de ondernemer: die heeft er geen verstand van.
Hoe nu verder?
De curatoren trekken voorlopig aan het langste eind. Hij heeft een positie gekregen om op te komen tegen benoemingen die hij niet wil. Ter relativering, hij moet wel tijd steken in een onderzoek en in de verzetsprocedure. De rechtbanken krijgen er werk bij. Het valt te betwijfelen of faillissementsrechters die in hoog tempo de eigen aangiftes verwerken nu opeens de ondernemers terugsturen om hun huiswerk te doen. Rechtbanken krijgen meer volume te verwerken nu de poort voor de curatoren openstaat. De accountant zit goed. Hij gaat alleen aan de slag met de liquidatie – zoals de Hoge Raad eigenlijk verwacht van de ondernemer met de lege boedel – als hij uitzicht heeft op betaling. En de ondernemer? Ik hoop dat hij het nog snapt. Ik heb geprobeerd dit artikel zo simpel mogelijk te houden. Als togadragers er onderling niet uitkomen, wordt het een ingewikkeld verhaal voor de buitenwereld die zij bedienen. Grote kans dat de gemiddelde ondernemer door de bomen het bos niet meer ziet.
Geplaatst door Marius Hupkes
Marius Hupkes is advocaat en ex-griffier van de Raad van Discipline.
Meer lezen?
Lees hier de andere blogs over het wel en wee van de advocatuur.
Of volg de komende blogs via Twitter of LinkedIn.