Hoge Raad verduidelijkt eisen omzetting faillissement in WSNP

De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 14 april 2017 duidelijkheid gegeven over de eisen waaraan een verzoek tot omzetting van faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling (art. 15b Fw.) moet voldoen. Er was sprake van onduidelijkheid in de praktijk na een eerdere uitspraak. De Hoge Raad laat nu geen misverstand bestaan: een minnelijk traject is niet nodig als vanuit faillissement toelating tot de WSNP wordt verzocht.

Wanneer omzetting?

Bij de introductie van de Wet schuldsanering lag het in de bedoeling dat “natuurlijke personen” (particulieren en ondernemers met een eenmanszaak of V.o.F.) niet meer persoonlijk failliet zouden gaan, maar zoveel mogelijk terecht zouden komen in de WSNP. Om die reden werd art. 15b aan de Faillissementswet toegevoegd. Daarin staat dat wie op eigen aangifte failliet wordt verklaard, bij de rechtbank een verzoek kan indienen om dit faillissement “om te zetten” in toepassing van de WSNP. Als dit slaagt, eindigt het faillissement. De schuldenaar gaat het WSNP-traject doorlopen en is daarna schuldenvrij. Sommige faillissementscuratoren treden ook op als WSNP-bewindvoerder, maar vaker komt het voor dat een andere bewindvoerder wordt benoemd. Procedures over omzetting komen regelmatig voor. Rechtbanken toetsen kritisch, ook als de curator een positief advies heeft afgegeven. Schuldenaren hebben in deze situatie niets te verliezen, en gaan regelmatig in hoger beroep.

Onduidelijkheid

De omzettingsprocedure heeft in de praktijk tot vragen en onduidelijkheden geleid. Bij een WSNP-aanvraag is altijd het doorlopen van een minnelijk traject verplicht. De faillissementsprocedure werkt anders; een faillissementscurator voert geen minnelijk traject uit zoals een schuldhulpverlener dat doet. Een curator is ook geen schuldhulpverlener; hij werkt in de eerste plaats voor de schuldeisers. Er is natuurlijk ook overlap. De schuldeisers melden hun vordering aan. De curator maakt een schuldeisersoverzicht. Dat overzicht is te vergelijken met de schuldenlijst die bij een WSNP-aanvraag wordt ingediend bij de rechtbank. De rechter moet bij de toetsing zijn informatie halen uit de faillissementsverslagen van de curator, uit diens advies en uit het schuldeisersoverzicht. Deze informatie is niet identiek aan de (gestandaardiseerde) informatie die de schuldhulpverlening indient bij een gewoon toelatingsverzoek.

De uitspraak van 13 maart 2015

De Hoge Raad heeft eerder over omzetting een belangrijke uitspraak gedaan op 13 maart 2015. De Hoge Raad oordeelt dat voorafgaande aan een omzettingsverzoek in elk geval moet worden geprobeerd een “buitengerechtelijke schuldregeling” te treffen. Tegelijkertijd begrijpt de Hoge Raad ook wel dat dat wordt bemoeilijkt door het faillissement. Om die reden is de Hoge Raad van oordeel dat een schriftelijke verklaring van de curator voldoende moet zijn, mits deze de nodige informatie bevat die de rechtbank nodig heeft om te kunnen beslissen.  De curator dient mede te delen of geprobeerd is een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers, en de curator dient zijn mening te geven over de vraag of het al dan niet mogelijk is tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

Onduidelijkheid

Deze uitspraak gaf helaas nog niet de gewenste duidelijkheid in de praktijk. Binnen de faillissementsprocedure bestaat namelijk een eigen variant van de schuldregeling, die al veel langer bestaat dan het minnelijke traject, te weten het faillissementsakkoord (art. 138 Fw.). Sommige rechters gingen er van uit dat het niet voldoende was als de curator verklaart dat dat type akkoord niet tot de mogelijkheden behoort. Deze rechters interpreteerden als gevolg van het woordje “en” in de uitspraak van 13 maart 2015 dat naast een verklaring over de mogelijkheid van een faillissementsakkoord ook het uitvoeren van een buitengerechtelijke schuldregeling nodig was. Dat begrip werd geinterpreteerd als een traject dat vergelijkbaar is aan het minnelijke traject van “gewone” WSNP-toelatingsverzoeken. Dat betekent bijvoorbeeld dat alle schuldeisers moeten worden aangeschreven met een aanbod, ook als dit geen kans maakt omdat al duidelijk is dat een schuldeiser dwars ligt.

“Misverstand”

In een zaak waarbij het Gerechtshof  ‘s-Hertogenbosch een omzetting afwees omdat geen minnelijk traject was doorlopen, werd nogmaals cassatie ingesteld bij de hoogste rechter, zodat de Hoge Raad de kans kreeg te verduidelijken welke eisen moeten worden gesteld aan een omzettingsverzoek. De Raad heeft uitspraak gedaan op 14 april 2017. Het belangrijkste onderdeel van de beslissing is: “In laatstgenoemd arrest (van 13 maart 2015) is tevens overwogen dat de gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek op de voet van art. 15b Fw wil doen, aan de eis van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw kan voldoen door bij het omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator te voegen waaruit blijkt dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Deze laatste toevoeging betreffende een buitengerechtelijke schuldregeling berust op een misverstand. Voldoende is dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden.”

Interpretatie

Het lijkt er op dat de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2015 heeft geleid tot een (taalkundig) misverstand dat nu is opgelost. Het woordje “en” sloeg terug op het faillissementsakkoord. Er werd dus niet bedoeld dat zowel een faillisssementsakkoord als een minnelijk traject beproefd moeten worden bij een omzettingsverzoek. Met het arrest van 14 april 2017 is alsnog duidelijkheid ontstaan.

Minder strenge eisen?

Als de uitspraak van de hoogste rechter naast de uitspraak van het Gerechtshof wordt gelegd valt op dat de Hoge Raad  minder streng is. Kort samengevat: er hoeft geen minnelijk traject doorlopen te worden, en de curator hoeft alleen maar te laten weten of een faillissementsakkoord tot de mogelijkheden behoort. Dat zal vaak niet het geval zijn als de stap naar een omzettingsverzoek wordt gezet, anders had de schuldenaar zijn problemen wel opgelost via het faillissementsakkoord. Deze rechtspraak is goed nieuws voor personen die omzetting aanvragen. Zij zijn in de regel al een tijdje failliet en bijna altijd is hun situatie inmiddels wel gestabiliseerd, en tegelijk uitzichtloos, tenzij zij via de WSNP een schone lei kunnen krijgen. Anderzijds, de rechters moeten bij omzetting nog steeds letten op de goede trouw. Of het nu gaat om een omzetting of om een gewoon toelatingsverzoek, de rechter wijst het verzoek af als sprake is van schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan. Dat geldt dan weer niet als deze schulden langer dan 5 jaar geleden zijn ontstaan (art. 288, 1e lid sub b Fw). Bij indiening van een WSNP-verzoek noteert de schuldhulpverlener de ontstaansdatum van de schuld op het schuldenoverzicht te noteren. Op die manier kan de rechter kritische vragen stellen als het gaat om recente dubieuze schulden die binnen de vijfjaarstermijn vallen, maar anderzijds kan de rechter ook dubieuze schulden die ouder zijn dan 5 jaar door de vingers zien. Curatoren zijn deze werkwijze niet gewend. Schuldenaren die omzetting willen, doen er goed aan zich te realiseren dat ook bij omzetting de goede-trouwtoets geldt en dat de rechter geinformeerd zal moeten worden over de ontstaansgeschiedenis van de schulden. De faillissementsverslagen van de curator geven belangrijke informatie, maar in een faillissementsverslag gaat het om de hoofdlijnen: de specifieke ontstaansdatum van schulden wordt doorgaans niet genoemd, terwijl dat bij de WSNP erg nauw luistert.

Hardheidsclausule ook bij omzetting

Wie omzetting vraagt, heeft vaak wel wat schulden waar de rechter kritisch over is. Bijvoorbeeld bij een ex-ondernemer die extra krediet heeft aangetrokken terwijl het bedrijf al slecht liep (verliesfinanciering). Gelukkig geldt de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw) geldt ook bij omzettingsverzoeken. Na een andere uitspraak van de Hoge Raad lijkt het argument dat de onderneming is gestaakt meer kans te maken (lees hier meer). Ook moeilijke gevallen waarin een ex-ondernemer complexe schulden heeft die niet te goeder trouw zijn ontstaan, kunnen bij de juiste aanpak toch slagen. Lees hier over een voorbeeld uit de praktijk.

Tips voor omzettingsverzoeken

Wie omzetting wil doet er goed aan zich te realiseren dat niet elke professionele faillissementscurator op de hoogte is van de wijze waarop de rechtbank omzettingen en WSNP-verzoeken beoordeelt. Schuldsaneringen en faillissementen zijn beiden onderdeel van het insolventierecht, maar het zijn ook redelijk gescheiden werelden die niet altijd soepel aansluiten. Een curator kan dus wel van goede wil zijn en een positief advies aan de rechtbank geven, dat is niet altijd genoeg: bijvoorbeeld omdat de rechter concrete informatie nodig heeft om het omzettingsverzoek te beoordelen, die niet standaard voorhanden is gelet op de wijze waarop in faillissementszaken verslag wordt gedaan. Wil een schuldenaar omzetting, dan is begeleiding door een (rechts)hulpverlener die weet wat nodig is om toegelaten te worden tot de WSNP via het normale traject nuttig om de kans van slagen te verhogen. Als een schuldhulpverlener, een beschermingsbewindvoerder of een advocaat die kennis heeft van het schuldsaneringsrecht meekijkt, kan beter worden geanticipeerd op de specifieke punten waarop de rechter let.

geschreven door Marius Hupkes