De Hoge Raad heeft een belangrijke uitspraak gedaan over de vraag wanneer een privé-persoon, ook al kan hij niet aan zijn financiële verplichtingen voldoen, geen faillissement kan aanvragen.

Aanvraag faillissement

Een privé-persoon met een onderneming wil zich failliet laten verklaren door eigen aangifte. Hij voldoet aan de eisen voor faillietverklaring: er zijn meerdere schuldeisers en hij kan niet aan financiële verplichtingen voldoen. Er zijn (bijna) geen bezittingen die na de faillietverklaring kunnen worden verkocht om de schuldeisers (voor een deel) te betalen.

Uitspraken van rechtbank en gerechtshof

De rechtbanken en het gerechtshof vinden dat in dit geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarmee wordt bedoeld dat de aanvrager weliswaar aan de eisen voldoet zodat hij in principe failliet moet worden verklaard, maar er zijn andere redenen waarom dit toch niet kan. Het lijkt er op dat de aanvrager er op uit is om via een alternatieve ingang toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling (WSNP)  op grond van art 15b Fw. Een faillissement wordt direct uitgesproken (zodat de schuldenaar direct is beschermd tegen stappen van schuldeisers) terwijl bij de WSNP een voortraject geldt dat een jaar kan duren.

Uitspraak van de Hoge Raad

De Hoge Raad is het met de uitspraken van de lagere rechters eens. Er kan inderdaad sprake zijn van misbruik van bevoegdheid als een persoon zijn faillissement aanvraagt terwijl er geen baten (te verwachten opbrengsten voor de schuldeisers) zijn. Eén van die schuldeisers is overigens de curator die ook uit de boedel zal moeten worden betaald. Dat is een belangrijk verschil met de WSNP: een WSNP-bewindvoerder kan terugvallen op een subsidie van de overheid als de boedel leeg is.  Bij faillietverklaring met een lege boedel nemen de schulden alleen maar toe. De Hoge Raad wijst op de verschillende strekking (bedoeling volgens de wetgever) van faillissement en schuldsanering.

Betekenis van deze uitspraak voor de praktijk

Als een privé-persoon met een onderneming (eenmanszaak of V.o.F.) zijn eigen faillissement aanvraagt terwijl het hem er eigenlijk om te doen is in de WSNP te komen via omzetting op grond van art. 15b Fw., dan kan de rechter dit aanmerken als misbruik van procesrecht. Die route is dan afgesneden en de ondernemer kan niet failliet op eigen aanvraag. Hij moet dan wachten tot een schuldeiser zijn faillissement aanvraagt of hij moet proberen direct in de WSNP te gaan.

Ons commentaar op deze uitspraak

Wij hebben kritiek op deze uitspraak. Dat ondernemers de omweg van faillietverklaring en omzetting niet nodig hebben klopt niet omdat ondernemers niet goed geholpen worden door de schuldhulpverlening, het voortraject van de WSNP. Ondernemers worden vaak aan de poort tegengehouden als zij in de WSNP willen of moeten aan eisen voldoen waaraan zij nu juist niet kunnen voldoen omdat er geen geld meer is. De uitspraak van de rechter houdt geen rekening met de problemen waar failliete ondernemers in de praktijk tegenaan lopen. Hier ligt een taak voor de regering om de wettelijke regels aan te passen voor ondernemers die tussen de wal en het schip terechtkomen.