Als een BV in financiële nood verkeert, dan kan het gebeuren dat de directie van de BV faillietverklaring wil, maar de aandeelhouders niet. Kan de directie in zo’n geval toch het faillissement doorzetten? Of kunnen de aandeelhouders het faillissement tegenhouden?

Verschillende belangen

Er kunnen allerlei redenen zijn, waarom de directie wel een faillissement wil, en de aandeelhouder(s) niet. Een aandeelhouder raakt bij faillissement zijn investering kwijt, maar is niet aansprakelijk. Een bestuurder daarentegen moet oppassen: als hij weet dat het bedrijf niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, dan loopt hij aansprakelijkheidsrisico’s.

Aangifte van faillissement

Een directie die ziet dat het misgaat zal dus sneller dan de aandeelhouders geneigd zijn faillissement van het bedrijf aan te vragen via eigen aangifte. Dat is niet erg moeilijk. Er is echter een maar: de rechtbank wil wel dat de aandeelhoudersvergadering accoord is (art. 2:136 en 2:246 BW). Dat moet blijken uit een bijlage bij de aangifte. Als de aandeelhouders dwarsliggen, dan is de weg van eigen aangifte geblokkeerd. De directie heeft dan een probleem: zij vinden het niet meer verantwoord door te gaan, maar worden daartoe toch gedwongen door de aandeelhouders. Wat nu?

Andere schuldeiser

De eerste mogelijkheid is dat het faillissement niet wordt uitgesproken op basis van eigen aangifte, maar op aanvraag van een schuldeiser. Dit kan ook één van de aandeelhouders zijn, als deze een vordering heeft op de BV. Daarmee schakelt deze aandeelhouder de dwarsliggende mede-aandeelhouders uit. Het zal niet de eerste keer zijn, dat een aandeelhouder een faillissement wil forceren omdat hij wil investeren in een doorstart van het oude bedrijf met nieuwe eigendomsverhoudingen. Zo verdwijnen de andere aandeelhouders, die niet bij willen storten, uit beeld. Maar zo vaak komt dit nu ook weer niet voor. Zijn er nog andere mogelijkheden voor de directie om de aandeelhouders te passeren en een faillissement uit te lokken?

Omweg via surseance

De directie kan inderdaad een sluiproute kiezen. Voor een eigen aangifte tot faillietverklaring is een besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig, maar voor het aanvragen van surseance van betaling geldt dat niet. Dat kan worden aangevraagd op basis van een directiebesluit. Surseance is in zo’n 90 % van de gevallen het voorportaal van faillissement. De kans is groot dat het faillissement alsnog wordt uitgesproken omdat de schuldeisers na de verlening van de voorlopige surseance niet op één lijn komen. Ook de door de rechtbank benoemde bewindvoerder kan op faillissement koersen, bijvoorbeeld omdat bankleningen opeisbaar worden als gevolg van de surseance. Met andere woorden, de directie kan de aandeelhouders effectief buiten spel zetten door voor surseance te gaan, in plaats van voor faillissement. Het effect is dat de onderneming binnen een maand of drie alsnog failliet is, zonder dat de aandeelhouders invloed hebben op de besluitvorming over het lot van het bedrijf.

Hoe moet je surseance aanvragen?

Bedrijven, instellingen en ondernemers die via een eenmanszaak of V.o.F. werken kunnen surseance van betaling aanvragen. Hiervoor is inschakeling van een advocaat wettelijk verplicht. Dat is een belangrijk verschil met eigen aangifte van faillissement. Ons kantoor behandelt dit soort zaken en adviseert over het faillissementsrecht. Neem contact op voor meer informatie.