Bij het terugvorderen van gestolen cryptovaluta of bij het vestigen van verhaalszekerheid op crypto die niets anders is dan een nieuwe gedaante van gestolen banktegoed na fraude is snelheid geboden. Het is daarom cruciaal dat er adequate juridische instrumenten voorhanden zijn om de assets veilig te stellen. Een belangrijke vraag hierbij is: kun je bij een Nederlandse cryptoexchange zoals Bitvavo een regulier conservatoir beslag leggen, of ben je aangewezen op een ‘freezing order’ via de kort geding rechter?

Onzekerheid over beslag in cryptoland

Deze vraag was tot voor kort onbeantwoord. In de juridische literatuur verschillen de meningen over de mogelijkheid van conservatoir beslag op een account bij een Nederlandse cryptoexchange. Dat je via blockchaintracing wel een account behorende bij een exchange kunt vinden maar niet de persoon in kwestie is een ander probleem dat ik bespreek in een ander blog. De meeste rechtswetenschappers die over crypto schrijven beperken zich tot het bespreken van de vraag of beslag mogelijk is op een fysieke gegevensdrager van crypto (bijvoorbeeld een “Ledger”) en zijn van mening dat dit mogelijk is, maar dat zegt nog niet of en zo ja in welke vorm bewarende zekerheid kan worden gevestigd  op een account bij een cryptoexchange. Een dergelijk account bevat ook niet letterlijk crypto, maar moet worden gezien als een dashboard waarmee de klant crypto en liquide tegoeden kan beheren (aankopen, verkopen, verzenden) die feitelijk elders  worden bewaard, afhankelijk van keuzes van de exchange. Om veiligheidsredenen bewaren exchanges crypto niet in individuele accounts. De onduidelijkheid had als nadeel dat accounts bij cryptoexchanges in de praktijk konden fungeren als een vrijhaven waar gestolen cryptovaluta – of crypto als nieuwe verschijningsvorm van gestolen geld – konden worden verstopt, zonder dat het civiele rechtssysteem daarop effectief greep kreeg, en zonder dat fraudeurs te vrezen hebben voor succesvol verhaal of terugvordering – een onwenselijke situatie.

De “freezing order”: een alternatieve route om greep te krijgen op een account

In het afgelopen jaar is in het Nederlandse recht via diverse kort geding-vonnissen een zogeheten ‘freezing order’, ofwel een bevel tot bevriezing van een account ontwikkeld. Dit juridische instrument verplicht een cryptoexchange om een gecompromitteerd account van een gebruiker te bevriezen, zodat een slachtoffer van fraude de mogelijkheid heeft om een procedure tot terugvordering te starten, of zuiverder gezegd: verhaal te nemen op de bevroren cryptovaluta in het account die niet noodzakelijkerwijs identiek zijn aan de uit fraude of diefstal verkregen cryptovaluta, maar omvat wat er zich op het moment van de bevriezing in het account bevindt; dat kunnen dus ook  andersoortige crypto zijn, latere instroom uit andere bron of de liquide opbrengst van via het platform verkochte crypto (banktegoed binnen het account). Deze freezing orders waren echter tot nu toe vanwege het internationale karakter van cybercrime altijd gericht op buitenlandse exchanges. Conservatoir beslag is een binnenlands instrument en als de behoefte aan bewarende zekerheid gericht is op buitenlandse exchanges kun je sowieso geen conservatoir beslag leggen, omdat dit een binnenlands instrument is. Er bestond nog geen precedent over de toepassing van een bevel tot bevriezing en/of een derdenbeslag bij een Nederlandse cryptoexchange, terwijl er natuurlijk ook veel cybercrime binnen de landsgrenzen bestaat waarbij crypto wordt gebruikt. Dit precedent is er nu wel in de zaak van onze cliënte tegen Bitvavo.

Een principiële zaak met grote gevolgen voor Bitvavo

De Rechtbank Amsterdam heeft op 15 februari 2024 een belangrijk vonnis gewezen over de vraag of conservatoir beslag kan worden gelegd op een account bij Bitvavo, de grootste Nederlandse cryptoexchange. In deze zaak had de rechtbank eerder een “ex parte” ordemaatregel getroffen die Bitvavo verplichtte een voor fraude gebruikt account te bevriezen. De “ex parte ordemaatregel” is de nabootsing van een conservatoir beslag waarvoor kenmerkend is dat de tegenpartij (noch de exchange) niet vantevoren worden gehoord (een bevriezingsbevel kan overigens ook na hoor en wederhoor worden toegepast, maar dan wordt de maatregel dus niet onverwacht opgelegd). De eisende partij, onze cliënte, wilde geen enkel risico nemen en een zo breed mogelijk vangnet creëren. Bitvavo gaf gehoor aan het bevriezingsbevel en maakte bekend welke cryptovaluta en welk cash saldo in het account aanwezig was. Bitvavo was het echter niet eens met de gevolgde procedure. Die dwong haar te verschijnen bij het voortgezette kort geding. Volgens Bitvavo was een regulier conservatoir beslag wel degelijk mogelijk geweest en had onze cliënte voor deze minder belastende route moeten kiezen, ook al wordt gewoon conservatoir beslag in de praktijk tot nu toe vrijwel nooit toegepast vanwege onbekendheid met deze mogelijkheid. Bitvavo had er belang bij te voorkomen dat zij in de toekomst vaker freezing orders opgelegd zou krijgen, omdat zij dan telkens als procespartij in kort gedingen zou moeten verschijnen. Bij een conservatoir beslag wordt zij geen procespartij, maar is zij een derde die het beslag moet respecteren, net zoals de afdeling beslagen bij een bank dit beslagen dagelijks afhandelt.

Structuur en vermogensscheiding

Bitvavo onderbouwde haar stelling door te wijzen op haar algemene voorwaarden en structuur. Bitvavo hanteert vermogensscheiding; de cryptovaluta die zij voor haar klanten bewaart, zijn ondergebracht in een aparte bewaarstichting. Volgens Bitvavo hebben de klanten een vordering op deze stichting en kan op de vordering die een klant op Bitvavo heeft een regulier conservatoir of executoriaal derdenbeslag worden gelegd. Voor de eisende partij in deze zaak, onze cliënte,  was de uitkomst van deze principiële kwestie niet van doorslaggevend belang, omdat het bevriezingsbevel al doel had getroffen en de bewarende zekerheid dus al was gevestigd via een nagebootst conservatoir beslag. Maar voor Bitvavo was dit een belangrijk juridisch vraagstuk vanwege het risico om meegezogen te worden in talloze belastende procedures, naarmate meer bekend wordt dat accounts tot verhaal kunnen dienen.

De beslissing

De rechtbank oordeelde dat een conservatoir beslag op een account bij Bitvavo in principe mogelijk is. De rechter achtte doorslaggevend dat Bitvavo een duidelijke vermogensscheiding hanteert en de cryptovaluta van haar klanten heeft ondergebracht in een aparte bewaarstichting.

Precedentwerking en beperkingen

Deze uitspraak heeft belangrijke gevolgen, in elk geval voor zaken waar behoefte bestaat aan bewarende zekerheid op accounts van Bitvavo-klanten, maar er zijn wel beperkingen. De uitspraak heeft alleen precedentwerking voor Bitvavo en voor binnenlandse cryptoexchanges die net als Bitvavo een strikte en extern kenbare vermogensscheiding hanteren via een aparte bewaarstichting, die is opgezet om in geval van faillissement de digitale activa van de klanten gescheiden te houden van de bedrijfsactiviteiten van de exchange zelf. Het is belangrijk te benadrukken dat vermogensscheiding bij cryptoexchanges zeker geen vanzelfsprekendheid is. Uit boetes die de Amerikaanse toezichthouder SEC heeft opgelegd aan grote buitenlandse cryptoexchanges blijkt dat vermogensscheiding bij veel platforms ontbreekt. Dit roept meteen de vraag op af in andere jurisdicties lokaal conservatoir beslag mogelijk is, als deze rechtsfiguur bestaat – niet elk rechtssysteem kent een eigen variant op ons conservatoire beslag. Voor inwoners van Nederland is dit verder geen zorg – alle bevriezingsbevelen die voorafgaand aan de Bitvavo-zaak zijn opgelegd hadden een grensoverschrijdend karakter, en in de meestal zal dus een freezing order mogelijk zijn als de exchange in het buitenland is gevestigd.

Wenken voor beslagleggers op binnenlandse cryptoaccounts

Wat betekent dit concreet voor slachtoffers van cryptofraude die overwegen bewarende zekerheid te vestigen bij een binnenlandse cryptoexchange, anders dan Bitvavo waarover nu duidelijkheid bestaat?

  1. Kijk of de betreffende exchange een duidelijke vermogensscheiding hanteert via een aparte bewaarstichting en breng de structuur van de exchange in kaart.

  2. Lees de voorwaarden die gelden tussen de klant en de exchange zorgvuldig door. Als daaruit kan worden afgeleid dat de klant een vordering heeft op een bewaarstichting, dan zou een conservatoir beslag geformuleerd moeten kunnen worden in het voetspoor van de Bitvavo-zaak. De bewoordingen van het beslagverzoek luisteren erg nauw: het beslag moet zich richten op alle cryptoactiva die de exchange aanbiedt plus aanwezige liquiditeit. De beslaglegger mist kansen als hij zich bijvoorbeeld alleen richt op naar het account gevloeide bitcoins, die immers verkocht of omgewisseld kunnen zijn in een andere digitale munt, terwijl de waarde van het account in dit voorbeeld nog steeds hetzelfde is.

  3. Bij twijfel over de haalbaarheid van beslag blijft een bevel tot bevriezing van een account via een kort geding mogelijk. Het kort geding is een flexibel instrument dat kan worden ingezet als een gedetailleerd in de wet geregeld instrument zoals derdenbeslag mogelijk niet kan worden ingezet.

Conclusie

Het vonnis in de Bitvavo-zaak is een belangrijke ontwikkeling in het recht rond cryptofraude. Crypto wordt genormaliseerd en raakt zijn ongrijpbaarheid kwijt. Het vonnis maakt duidelijk dat een conservatoir beslag op een account bij deze grote Nederlandse cryptoexchange tot de mogelijkheden behoort. Bitvavo wordt in feite gelijkgeschakeld met banken, die op dagelijkse basis te maken hebben met derdenbeslagen. Deze rechtsontwikkeling biedt nieuwe perspectieven voor het terugvorderen van gestolen cryptovaluta en voor het nemen van verhaal op digitale activa van schuldenaren, zodat cryptoaccounts niet meer als onbereikbare vluchthaven kunnen functioneren. Tegelijkertijd blijft voorzichtigheid geboden bij het toepassen van conservatoir beslag bij andere binnenlandse exchanges en is het essentieel om de structuur en voorwaarden van de betreffende exchange goed te onderzoeken. De toekomst zal duidelijk maken of conservatoir beslag mogelijk is bij de andere binnenlandse exchanges.

Lees hier het Bitvavo-vonnis